Les secrets d’affaires – Paroles d’experts
Publié le mercredi 16 mai 2018
Pour aller plus loin, l’IEEPI et Laurence Dreyfuss-Bechmann vous proposent les formations :
Paroles d’experts : Laurence Dreyfuss-Bechmann et Sophie Hoeffler.
L’IEEPI donne la parole à ses experts, aujourd’hui Laurence Dreyfuss-Bechmann et Sophie Hoeffler, Avocates spécialisées en Droit de la Propriété Intellectuelle du cabinet FIDAL.
Elles nous proposent une analyse sur :
Les secrets d’affaires : comment les identifier et les protéger ?
La protection des secrets d’affaires souffre, jusqu’à présent en France, d’un manque d’harmonisation. Ils recouvrent pourtant une pluralité d’actifs et de connaissances qui peuvent avoir une valeur économique considérable pour les entreprises.
Le législateur a tenté d’y remédier par l’adoption de la Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Le processus de transposition a commencé en France avec le projet de loi du 19 février 2018, adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale le 28 mars. La Directive devra être transposée au plus tard le 9 juin 2018.
Au regard de leur importance, parfois considérable pour l’entreprise, il convient d’identifier les secrets d’affaires et de préciser l’étendue de leur protection.
Quels sont les secrets d’affaires protégés ?
Il s’agit essentiellement des innovations non-technologiques, apanage du secteur des services, jusque là ignoré des politiques publiques européennes, alors que ce secteur représente 70% du PIB de l’Union Européenne. Or, la valeur économique d’une entreprise du secteur tertiaire est essentiellement constituée par des informations commerciales stratégiques, des modèles économiques, des plans d’affaires, des analyses de données, etc. Ces innovations ont donc une importance considérable pour les entreprises. Il peut également s’agir d’innovations technologiques pour lesquelles le dépôt d’un brevet n’est pas possible ou n’a pas été voulu par l’entreprise. Lorsque ces innovations ne peuvent être identifiées ou comprises par les concurrents, le recours au secret constitue un mode de protection performant.
Selon la Directive n° 2016/943, pour être qualifiée de « secret d’affaires », une information doit remplir les trois conditions suivantes :
- être secrète,
- avoir une valeur commerciale en raison de son caractère secret,
- faire l’objet de dispositions raisonnables de la part de son détenteur pour protéger sa confidentialité.
S’agissant de la première condition, la notion de secret est relative. Ainsi, un secret d’affaires est une information qui n’est pas aisément accessible ou généralement connue des milieux intéressés.
S’agissant de la deuxième condition, l’information tenue secrète est protégée par la Directive dès lors qu’elle présente une valeur commerciale, peu importe qu’il s’agisse d’une faible valeur ou au contraire d’une valeur substantielle.
Enfin, la dernière condition signifie que le détenteur de l’information doit avoir pris des mesures pour organiser la protection de la confidentialité. Il peut, par exemple, s’agir de la mise en place de mots de passe, de serveurs sécurisés, de la restriction d’accès (par exemple au département R&D), etc.
De plus, pour pouvoir être protégée comme « secret d’affaires », l’information doit avoir été obtenue de manière licite.
Selon la Directive (article 3), l’obtention d’un secret d’affaires est licite lorsqu’elle résulte de l’un des moyens suivants :
« a) une découverte ou une création indépendante ;
b) l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information et qui n’est pas liée par une obligation juridiquement valide de limiter l’obtention du secret d’affaires ;
c) l’exercice du droit des travailleurs ou des représentants des travailleurs à l’information et à la consultation, conformément au droit de l’Union et aux droits nationaux et pratiques nationales ;
d) toute autre pratique qui, eu égard aux circonstances, est conforme aux usages honnêtes en matière commerciale. »
L’information est donc licite lorsqu’elle provient d’une activité intellectuelle (l’observation et la création) et plus généralement de tout usage commercial honnête. Le (c) regroupe les cas d’obtention de l’information par les salariés ou représentants du personnel dans le cadre de l’exercice de leur droit à l’information et à la consultation. Les représentants du personnel notamment sont en effet de plus en plus associés aux secrets d’affaires. Par exemple, il peut s’agir d’informations acquises du fait de l’exploitation de bases de données contenant les informations économiques et sociales de l’entreprise et qui sont mises à disposition des représentants du personnel.
Au contraire, l’obtention de l’information est réputée illicite lorsqu’elle a été obtenue sans le consentement de son détenteur, du fait de la violation d’une interdiction d’accès ou de tout autre comportement contraire aux usages commerciaux honnêtes (article 4 de la Directive). Une information obtenue en raison d’un agissement de concurrence déloyale ne pourra donc bénéficier du statut juridique de « secret d’affaires » et de la protection qui en découle.
Quelle est la différence entre droit de propriété intellectuelle et secret d’affaires ?
De nombreux actifs de l’entreprise ne peuvent être appréhendés par le droit de la propriété intellectuelle. En effet, l’obtention d’un brevet par exemple suppose de remplir des conditions strictes de brevetabilité (la nouveauté, l’activité inventive et l’application industrielle). Si un seul de ces critères n’est pas satisfait, l’invention ne pourra être brevetée. De plus, il existe plusieurs exclusions de brevetabilité, notamment celle des programmes d’ordinateurs (logiciels), qui constituent pourtant une forme majeure de l’innovation. Au-delà même de la sphère du brevet, le droit de la propriété intellectuelle se révèle inapte à assurer la protection de nombreux autres actifs « non technologiques », comme les techniques commerciales, les méthodes, les plans d’affaires, etc. Seule la forme externe des outils commerciaux pourra éventuellement être protégée par le droit d’auteur (et encore sous réserve de remplir la condition d’originalité), mais le contenu même de ces outils, méthodes ou plans échappe totalement au droit de la propriété intellectuelle. La seule façon de protéger ces éléments est alors de recourir au secret et d’organiser sa protection.
En outre, le secret peut également résulter d’un choix de l’entreprise qui le préfèrera à un droit de propriété intellectuelle (et notamment au brevet). En effet, les entreprises distinguent les informations qui pourraient être accessibles aux concurrents de celles qui ne le sont pas. Dans ce dernier cas, l’entreprise a tout intérêt à opter pour le secret, le monopole sur l’information étant alors intemporel, contrairement au brevet qui est publié 18 mois après le dépôt et limité à une durée maximale de 20 ans.
Contrairement à l’obtention d’un droit de propriété intellectuelle, le fait de détenir et d’exploiter dans le secret des connaissances ne donne naissance à aucun droit privatif. En l’absence d’un tel droit privatif, la protection contre les atteintes à un secret d’affaires est moindre que celle d’un droit de propriété intellectuelle. En effet, un droit de propriété intellectuelle permet à son titulaire de faire jouer l’action en contrefaçon à l’encontre de toute atteinte à son droit, peu importe que le contrefacteur soit de bonne foi. A l’inverse, l’atteinte à un secret d’affaires est sanctionnée dans le cadre d’une action en responsabilité civile, qui suppose l’existence d’une faute et donc que l’auteur de l’atteinte ait été de mauvaise foi ou du moins qu’il ait eu connaissance du caractère secret de l’information. Ainsi, le détenteur du secret d’affaires ne sera pas protégé dans le cas d’une divulgation malencontreuse ou si un tiers est parvenu, par ses propres moyens, à accéder à l’information en cause.
Comment protéger les secrets d’affaires ?
Pour assurer la protection des secrets d’affaires, une fois les savoir-faire et connaissances sensibles identifiés, l’entreprise doit mettre en oeuvre des mesures de protection. Dans le cadre de la Directive, la mise en place de ces mesures est d’ailleurs nécessaire pour pouvoir obtenir réparation en cas d’atteinte, puisque, outre l’atteinte, la victime doit démontrer le contenu des informations confidentielles violées et les mesures qui ont été mises en place pour assurer leur protection.
La protection du secret est avant tout matérielle, c’est-à-dire qu’elle suppose une organisation pertinente de la confidentialité dans l’entreprise. Par exemple, le département R&D doit être isolé et il convient de s’assurer que seules les personnes habilitées y ont accès, les réseaux informatiques doivent être protégés, etc.
La protection juridique du secret est, en l’état du droit avant la transposition de la Directive, assurée par diverses règlementions du droit civil et pénal.
Il s’agit essentiellement des accords ou clauses de confidentialité qu’il convient de conclure avec les salariés ou prestataires extérieurs qui seront amenés à prendre connaissance des secrets d’affaires dans l’exercice de leurs fonctions. En cas de violation de ces clauses, il sera possible d’engager la responsabilité civile contractuelle de l’auteur de la violation.
Sur le plan pénal, il existe divers régimes permettant de protéger certains types de secrets d’affaires.
Par exemple, le secret de fabrication est protégé aux termes de l’article L. 1227-1 du Code du travail qui dispose que « le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros ». Toutefois, la notion de « secret de fabrication » est interprétée de façon stricte par la jurisprudence comme un « procédé technique industriel ». Cela ne permet donc pas d’englober de façon générale tous les secrets d’affaires.
L’atteinte au secret d’affaires peut également relever de l’infraction d’abus de confiance (article L. 314-1 Code pénal), du recel (article L. 321-1 Code pénal), du vol (article L. 311-1 Code pénal). Toutefois, là encore, l’interprétation jurisprudentielle de ces textes appliqués aux informations demeure restrictive et ne permet pas de couvrir l’ensemble des secrets d’affaires et des captations non autorisées.
On peut également citer la protection des systèmes de traitement automatisé de données par les articles L. 323-1 et suivants du Code pénal.
Toutefois, aucune protection harmonisée des secrets d’affaires n’existe pour l’instant. C’est tout l’objet de la Directive en cours de transposition.
Quel est l’apport de la Directive 2016-943 et de sa transposition en droit français ?
Conformément à la nature du secret d’affaires, exclusif de tout droit privatif, la Directive ne crée pas un véritable droit de propriété intellectuelle, mais met en place un régime de responsabilité civile. En alignant le régime de réparation sur celui de la contrefaçon, elle permet d’améliorer l’indemnisation des atteintes au secret d’affaires. Il s’agit donc avant tout d’un dispositif dissuasif.
Comme le rappelle le projet de transposition du 19 février 2018, l’objectif de la Directive est en effet d’ « établir un niveau suffisant, proportionné et comparable de réparation dans tout le marché intérieur en cas d’appropriation illicite ».
Le projet de loi de transposition s’inspire largement du dispositif prévu en matière de contrefaçon en prévoyant que le préjudice subi par la victime doit être intégralement réparé, dans toutes ses composantes, à savoir :
- le manque à gagner et la perte subie de la victime,
- le préjudice moral,
- les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte, « y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels » retirés de l’atteinte au secret.
Comme en matière de contrefaçon, il est prévu que le juge puisse, de manière alternative et à la demande de la victime, allouer à titre de dommages-intérêts une somme forfaitaire, tenant compte des redevances qui auraient été dues si l’exploitation du secret d’affaires avait été licite (c’est-à-dire réalisée avec le consentement de la victime). Cette somme n’est cependant pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral.
En outre, il est prévu que le juge puisse ordonner, en sus des dommages-intérêts, « toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une atteinte au secret des affaires ». Ces mesures peuvent notamment consister à interdire la poursuite des actes litigieux (actes de divulgation du secret ou de commercialisation de produits issus de cette divulgation), à ordonner la destruction de tout document contenant l’information violée ou encore le rappel ou la destruction des produits qui en sont issus. Ces mesures seront ordonnées aux frais de l’auteur de l’atteinte.
Enfin, la juridiction peut décider de la publication de la décision de condamnation.
Il convient de relever l’absence de toute protection pénale dans le projet de transposition. Or, si la Directive ne crée pas de délit spécifique d’atteinte au secret d’affaires, elle laisse toutefois les Etats membres libres d’instaurer une protection pénale. Une telle protection serait souhaitable, aucun des textes actuels n’appréhendant l’ensemble des secrets d’affaires. Il faudra attendre l’entrée en vigueur de la loi de transposition, devant en principe intervenir avant la date limite du 9 juin 2018, pour savoir si un volet pénal généralisé sera ou non mis en place.
La Directive prévoit également des dérogations à la protection du secret, c’est-à-dire des cas dans lesquels l’auteur de la divulgation ne pourra être poursuivi. Il s’agit notamment des cas où l’auteur de la divulgation a exercé sa liberté d’expression, en particulier dans le cadre de la liberté de la presse, ou encore du lanceur d’alerte, qui a divulgué le secret « pour révéler de bonne foi une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale dans le but de protéger l’intérêt public général ».
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