Protéger l’innovation logicielle – Paroles d’experts

Pour aller plus loin, l’IEEPI et Marie Soulez vous proposent la formation suivante :

• Protéger et valoriser les créations logicielles
  

Paroles d’experts : Marie Soulez.

L’IEEPI donne la parole à ses experts, aujourd’hui Marie Soulez, Avocate et Directrice du département Propriété intellectuelle Contentieux du Cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocats.

Elle nous propose une analyse sur :
Transition digitale et stratégie juridique : comment protéger l’innovation logicielle ?

Pour maintenir sa compétitivité et soutenir sa croissance, il ne fait aujourd’hui plus aucune doute sur le fait que toute entreprise doit effectuer sa transition digitale, voire intelligente. Dans ce contexte, la protection de l’innovation, et des investissements qu’elle nécessite, doit être au cœur de chaque stratégie juridique. Pour se faire, le droit de la propriété intellectuelle offre plusieurs solutions, qu’il convient de connaitre et maitriser.

Doit-on toujours déposer des brevets dans le domaine des technologies du numérique ?

Le brevet est un titre de propriété industrielle conférant un monopole d’exploitation à certaines catégories d’inventions, qui est octroyé par un office de la propriété industrielle¹. Son bénéfice est, dès lors, soumis à une procédure de dépôt, d’examen et de délivrance.

La demande de brevet comprend une description de l’invention et des moyens permettant à l’homme du métier de la réaliser. Pour qu’un brevet soit octroyé, l’invention examinée doit être brevetable.

Au sens de la propriété intellectuelle, même en l’absence de définition légale, l’invention est entendue comme une innovation technique, c’est-à-dire comme un produit ou un procédé qui apporte une nouvelle solution technique à un problème technique donné. Une telle invention est brevetable si elle constitue une nouveauté au regard de l’état de la technique, si elle est le résultat d’une activité inventive et qu’elle est susceptible d’une application industrielle.

Si la loi ne définit pas la notion d’invention, elle exclut en revanche expressément certaines innovations du domaine des inventions brevetables. Par exemple, les législations française et européenne² excluent expressément les logiciels ou programmes d’ordinateurs ainsi que les méthodes mathématiques du champ des inventions brevetables. Cependant, l’exclusion légale ne s’applique qu’aux logiciels, programmes d’ordinateurs pris en tant que tels. De fait, l’invention ne doit pas être privée de la brevetabilité au seul motif qu’une (ou plusieurs) de ses étapes est réalisée par un ordinateur ou repose sur un algorithme. Ainsi, l’Office européen des brevets (OEB) délivre régulièrement des brevets pour des « inventions de logiciel », dès lors qu’il s’agit de logiciels ayant un « effet technique supplémentaire », c’est-à-dire produisant une action physique ou technique allant au-delà de l’interaction normale entre matériel et logiciel. De même, un procédé reposant sur un algorithme est susceptible d’être breveté, bien que les algorithmes « en tant que tels » ne sont pas brevetables car ils constituent des théories mathématiques. La frontière entre les notions est délicate et nécessite un examen au cas par cas.

Le caractère technique du brevet et les impératifs de secret essentiels à la caractérisation de sa nouveauté, impose au déposant d’être vigilant. L’étude du critère de brevetabilité en amont se révèle dès lors essentielle pour assurer la pérennité d’un brevet, dont la validité peut être remise en cause soit au cours d’une procédure d’opposition, lorsqu’elle existe, soit au cours d’un contentieux où la nullité peut été soulevée.

Pour valoriser un portefeuille technique, il est donc recommandé à toute société d’être accompagnée par un avocat spécialisé ou un conseil en propriété industrielle. Le titulaire de ces droits, ainsi pérennisés, pourra agir à l’encontre des tiers en cas de contrefaçon et concéder contre rémunération des licences pour son exploitation.

Comment protéger un logiciel ?

Si les logiciels ont été exclus de la protection par le droit des brevets, ils n’en sont pas moins protégeables par le Code de la propriété intellectuelle qui vise expressément au titre des œuvres protégeables par le droit d’auteur « les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire »³. Les logiciels sont protégés sous réserve d’originalité. Cette notion d’originalité s’apprécie pour les logiciels au regard de « l’effort personnalisé de l’auteur » et par opposition à la contrainte technique, logique ou métier. Un logiciel est original dès lors que son auteur a disposé de choix et d’arbitraire dans son écriture.

Le périmètre de la protection des logiciels est large car il comprend le « matériel de conception préparatoire », protégé dès lors qu’il est de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur. Le matériel de conception préparatoire englobe toute la phase de conception et notamment les spécifications fonctionnelles et techniques, le modèle conceptuel de données, les dossiers de programmation, les maquettes ou encore les prototypes.

Sont exclus en revanche de la protection des idées et des principes à la base du programme, des fonctionnalités, des méthodes de programmation, des principes mathématiques ou encore des algorithmes.

La protection par le biais du logiciel n’impose pas, contrairement au brevet, un dépôt auprès d’un office national de la propriété industrielle.

Que faire si aucune des protections offertes par le Code de la propriété intellectuelle ne s’applique ?

Lorsque les conditions de la brevetabilité ne sont pas réunies, par exemple pour les concepts, les idées ou encore les algorithmes et méthodes mathématiques, ou que les créations ne figurent pas au titre des œuvres protégeables par le droit d’auteur, on peut avoir recours à la protection par le secret. Celle-ci peut également s’avérer un choix stratégique pertinent pour garder une innovation secrète, alors même que sa brevetabilité est certaine (le brevet présente en effet l’inconvénient d’obliger le déposant à divulguer son invention).

Il existe peu de textes régissant le secret industriel. Sur le plan international, il existe l’article 39 de l’Accord ADPIC⁴ qui impose aux États membres de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), l’obligation de protéger les « renseignements non divulgués », c’est-à-dire le savoir-faire confidentiel ou les secrets de fabrique, en assurant une protection effective contre la concurrence déloyale.

En France, le principal texte applicable est l’article L. 152-7 du Code du Travail qui sanctionne la violation du secret de fabrique d’une entreprise par tout directeur ou salarié de cette entreprise.

Le secret industriel, nommé parfois savoir-faire, know-how, informations confidentielles, secret de fabrique ou de commerce, n’est pas défini par les textes. C’est la Cour de cassation, appelée à statuer sur l’application de l’article L. 152-7 du Code du travail, qui a défini le secret de fabrique comme un procédé de fabrication offrant un intérêt pratique ou commercial pour l’entreprise qui le met en œuvre, et tenu caché des concurrents, qui ne le connaissaient pas avant sa violation⁵. Le secret industriel peut ainsi s’entendre de toute information susceptible d’application industrielle, gardée secrète par son détenteur et utilisée afin de créer ou de fournir des biens ou des services. Cette définition couvre les procédés de fabrication mettant en œuvre les technologies les plus sophistiquées ou encore les méthodes, ou des données commerciales, comme des listes de clients ou de fournisseurs. Trois conditions doivent être réunies pour qu’il y ait secret industriel : il faut que le secret industriel soit réellement inconnu de l’industrie concernée, que le secret procure un avantage compétitif à son détenteur et que le détenteur du secret en préserve obligatoirement la confidentialité par la mise en place de mesures spécifiques.

Lorsque la divulgation n’est pas commise par un salarié, il reste possible d’agir sur le fondement de la concurrence déloyale, mais à condition d’apporter la preuve du caractère fautif de l’accès à l’information.

Sur le plan européen, afin d’harmoniser les législations relatives au secret des affaires, la Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites a été adoptée le 8 juin 2016. Définissant désormais le secret des affaires, cette Directive encadre notamment son usage et offre des mesures de protection et de réparation aux entreprises. Les lois de transposition doivent être prises par les législations nationales au plus tard le 9 juin 2018.

Comment optimiser la protection de l’innovation logicielle ?

De manière générale, le contrat, et en particulier les accords de confidentialité et de non concurrence, sont un excellent moyen de protection juridique, notamment quant à l’identification de l’information confidentielle et des personnes tenues au secret. Les contrats peuvent par ailleurs être renforcés par l’ajout de clauses pénales dont les montants doivent être correctement évalués, afin de ne pas être judiciairement révisés.

Ces remarques restent valables pour les contrats soumis au droit français, malgré la récente réforme du Code civil qui prévoit désormais que celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun⁶.

Le dépôt volontaire ou probatoire, qui n’est pas un titre de propriété intellectuelle et ne confère pas au déposant de droit privatif ou de monopole d’exploitation sur l’innovation objet du dépôt, permet de donner une date certaine aux éléments déposés et de se pré-constituer ainsi la preuve de la date de leur création ainsi que de leur contenu. Le dépôt n’est pas nécessaire, même s’il est fortement recommandé, pour l’obtention des droits d’auteur, lesquels naissent de la création. Il est en revanche indispensable dans le cas des innovations non protégeables par un droit privatif.

Par exemple, en matière de logiciel, ces dépôts peuvent être réalisés auprès d’offices, tels que par exemple l’Agence pour la protection des programmes (APP) ou la Société civile des auteurs multimédia (SCAM), soit par le recours à un huissier de justice.

Pour finir, la meilleure des défenses reste encore la prévention. Elle passe par la mise en place de méthodologies rigoureuses : charte graphique juridique, marquage, mesures techniques de protection et d’information, limitation des destinataires, maîtrise de la circulation et de la destruction des documents. Ces méthodologies doivent être accompagnées d’une politique de sensibilisation du personnel.

^¹ Pour les brevets français, il s’agit de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI). Pour les brevets européens, il s’agit de l’Office européen des brevets (OEB).
^² Article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle ; Convention sur la délivrance de brevets européens art. 52 c).
^³ CPI, art. L.112-2 13°.
^⁴ Accord sur les droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.
^⁵ Cass, crim. 12-2-2013, n°12-82173
^⁶ Article 1112 du Code civil

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