Concurrence déloyale, parasitisme et abus de position dominante – Paroles d’experts
Publié le lundi 28 août 2023
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Paroles d’experts : Ambre FORTUNE.
L’IEEPI donne la parole à ses experts, aujourd’hui Ambre FORTUNE, Juriste référent – DPO, ancien avocat à la Cour.
Elle nous propose une analyse sur : Concurrence déloyale, parasitisme et abus de position dominante.
Comment la concurrence favorise-t-elle l’innovation ?
La concurrence incite les entreprises à innover en permanence et à tous les niveaux.
En pratique, la volonté de se distinguer sur un marché se traduit par l’innovation technologique et commerciale, l’amélioration de la productivité ainsi que l’émergence de nouveaux produits ou services ou de signes distinctifs. La concurrence effective permet aux entreprises d’accéder aux marchés qui les intéressent, d’exploiter et de se faire concurrence par les produits ou services qu’elles proposent.
Ces libertés nécessitent, cependant, des garde-fous contre les comportements abusifs.
Quels sont les garde-fous contre les comportements abusifs ?
Les garde-fous sont nombreux. Par exemple, l’exploitation de certaines activités est interdite ou encore l’accession à certains marchés est réglementée, comme la mise sur le marché d’un médicament. Il est indispensable de se renseigner sur la réglementation applicable avant de se lancer dans toute activité industrielle ou commerciale.
Hormis les réglementations spécifiques, la jurisprudence et le législateur ont établi des règles applicables à tous les secteurs d’activités et visant à prévenir ou lutter contre les comportements abusifs :
- la jurisprudence sanctionnant la concurrence déloyale ou le parasitisme, et
- le droit de la concurrence.
Comment définir la concurrence déloyale ?
La concurrence déloyale est un comportement fautif par un opérateur économique qui résulte d’un usage déloyal de la liberté de concurrence. L’action en concurrence déloyale est ouverte entre concurrents. Les actes constitutifs de concurrence déloyale sont répréhensibles sur le fondement de la responsabilité civile extracontractuelle (articles 1240 et 1241 du Code civil).
En pratique, les fautes constitutives de concurrence déloyale sont nombreuses et variées. Il s’agit notamment :
- du risque de confusion avec les produits ou services d’un concurrent,
- du débauchage des salariés d’un concurrent,
- du non-respect de la réglementation en vigueur induisant un avantage concurrentiel indu,
- du dénigrement.
Comment différencier la concurrence déloyale par confusion et la contrefaçon ?
La concurrence déloyale par risque de confusion concerne les comportements fautifs visant à créer un risque de confusion dans l’esprit du public du fait de la copie servile ou de la reproduction des caractéristiques marquantes d’un produit.
A la différence de la contrefaçon, le produit en cause n’est pas nécessairement protégé par un droit de propriété intellectuelle.
Qu’entendez-vous par parasitisme ?
Le parasitisme est un comportement fautif par un opérateur économique qui consiste à se placer dans le sillage d’un autre opérateur économique pour bénéficier des résultats et investissements que ce dernier a déployé antérieurement.
Le parasitisme se caractérise par l’accumulation d’actes démontrant la volonté de se placer dans le sillage d’un opérateur économique. On peut citer les actes suivants :
- la copie servile d’une gamme de produits,
- la reprise des éléments de communication,
- la reproduction de caractéristiques marquantes comme le choix des couleurs, l’agencement ou encore les matières.
Cette accumulation d’actes ne laisse planer aucun doute sur la volonté du parasite de profiter de la notoriété des produits ou services proposés par un opérateur économique.
Quelles sont les différences entre la concurrence déloyale et le parasitisme ?
L’action en concurrence déloyale et l’action en parasitisme sont fondées sur la responsabilité civile extracontractuelle, elles diffèrent cependant par deux aspects.
Tout d’abord, alors que l’action en concurrence déloyale n’est ouverte qu’entre concurrents, l’action en parasitisme est ouverte entre concurrents mais également entre non concurrents.
Ensuite, à la différence de la faute de concurrence déloyale qui peut être caractérisée par un seul acte ou une seule omission, le parasitisme se manifeste par une accumulation d’actes fautifs.
Comment les actions en concurrence déloyale peuvent-elles être utilisées au soutien d’une action en contrefaçon ?
L’action en concurrence déloyale peut utilement être cumulée à une action en contrefaçon dans deux hypothèses.
Dans la première hypothèse, lorsque les actes reprochés de concurrence déloyale sont distincts de la reproduction contrefaisante (par exemple : dénigrement, débauchage d’un salarié), les deux actions peuvent être portées sous forme de demandes principales. En cas de succès, le demandeur obtient réparation au titre des deux actions.
Dans la seconde hypothèse, lorsque les actes reprochés de concurrence déloyale ne sont pas distincts de la reproduction contrefaisante (par exemple : concurrence déloyale par confusion), l’action en concurrence déloyale peut être portée à titre subsidiaire. Cela signifie que les juges n’examineront la demande en concurrence déloyale qu’en cas d’échec de l’action en contrefaçon.
Comment définir l’abus de position dominante ?
L’abus de position dominante consiste pour un opérateur économique ou un groupe d’opérateurs, présent en position dominante sur un marché, à adopter un comportement visant à éliminer, contraindre ou dissuader tout concurrent d’entrer ou de se maintenir sur ce marché ou un marché connexe.
L’usage abusif de la position dominante est prohibé par l’article L. 420-2 du Code de commerce et l’article 102 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne.
Les abus de position dominante peuvent notamment prendre les formes suivantes :
- campagne de dénigrement,
- prix prédateurs, ou
- accords de report d’entrée sur un marché (appelés accord de « pay-for-delay»).
En quoi consistent les accords de report d’entrée sur un marché ?
Les accords de report d’entrée sont des accords conclus entre fabricants de médicaments princeps et fabricants de médicaments génériques à l’approche de l’expiration d’un brevet et visent, contre paiement, à retarder l’entrée des génériques sur le marché.
En pratique, ils sont conclus avant l’introduction d’une action en contrefaçon ou en cours d’action dans le but d’y mettre fin.
Ces accords peuvent être sanctionnés sur le fondement de l’interdiction des ententes (article 101 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne) et/ou de l’abus de position dominante.
Le fait de détenir un droit de propriété industrielle peut-il constituer un abus de position dominante ?
Le fait de détenir un droit de propriété industrielle ne constitue pas en soi un abus de position dominante.
En revanche, l’exercice du droit de propriété intellectuelle doit être concilié avec le droit de la concurrence. Par exemple, le refus d’octroyer une licence sur un brevet essentiel à une norme peut constituer un abus de position dominante.
Est-il possible de combiner une action en concurrence déloyale et une action pour abus de position dominante ?
L’action pour abus de position dominante est exercée par les autorités de la concurrence contre l’opérateur.
Néanmoins, le concurrent qui a subi un préjudice du fait de la pratique concurrentielle établie peut saisir le juge civil pour obtenir réparation de son propre préjudice sur le fondement de l’article 1240 du Code civil et de l’article L. 481-1 du Code de commerce (actions dites de « follow-on »).
Les accords précontractuels sont des documents qui ont pour objet de préparer et de faciliter la formation d’un ou plusieurs contrats finaux.
En droit français, il s’agit d’une catégorie hybride, comprenant à la fois :
- des contrats nommés, qui sont régis par certaines dispositions spécifiques du Code civil, comme la promesse unilatérale ou le pacte de préférence ;
- des contrats innomés, uniquement régis par les règles du droit commun des contrats et créateurs de doits et d’obligations entre les parties, comme, par exemple, la promesse de contrat ;
- tous autres documents supports de négociations, non créateurs de doits et d’obligations entre les parties.
En offrant une synthèse (sheet) des principales conditions (terms) du ou des contrats finaux que les parties envisagent de conclure dans le futur, le term sheet appartient à la catégorie des accords précontractuels et y occupe une place particulière : il s’agit soit d’un contrat innommé, soit d’un simple document préparatoire sans caractère juridiquement contraignant.
Pour déterminer si un term sheet crée ou non des droits et obligations entre les parties, nous examinons :
- les termes utilisés par les parties dans sa rédaction qui précisent ou excluent le caractère juridiquement contraignant du term sheet;
- en l’absence de stipulation expresse, le contexte des négociations. En effet, le term sheet est qualifié de contrat dès lors que les parties se sont convenues sur les éléments essentiels du futur contrat.
Le term sheet ne remplace pas le futur contrat. En pratique, les parties préfèrent souvent exclure tout caractère juridique contraignant. Néanmoins, malgré l’exclusion du caractère juridiquement contraignant, le term sheet produit un certain effet psychologique entre les parties et peut être utilisé pour interpréter le contrat final en cas d’ambiguïtés. Pour ces raisons, il est impératif de le négocier de façon efficace et efficiente.
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